El término “Constitución” deriva del latín (cum “con o conjuntamente” y statuere “establecer”), y corresponde a la norma más importante de nuestra legislación, a través de la cual se configura y se organiza la sociedad.

“Es un conjunto de reglas en materia de gobierno y de la vida de la comunidad.” (Maurice Hauriou).

La Constitución es la ley suprema de un Estado que establece su organización, su funcionamiento, su estructura política y los derechos y garantías de los habitantes de ese Estado.

“Texto codificado de carácter jurídico-político, fruto de un poder constituyente, que tiene el propósito de constituir la separación de poderes, definiendo y creando los poderes constituidos.” (Carl Schmitt).

Lo primero que debemos saber es que en el mundo, existen distintos tipos de Constitución.

Constituciones muy extensas o desarrolladas y las breves, que son la gran mayoría.

Sin embargo, a nivel mundial se sigue una estructura más o menos común a todas ellas:

  • Preámbulo: Se le denomina también como “exposición de motivos”. Es la parte introductoria donde se ofrecen antecedentes y razones por las cuales el Poder Constituyente establece la carta fundamental. El preámbulo, al igual que en ciertos tratados o instrumentos internacionales, constituye un importante elemento interpretativo.
  • Parte dogmática: Aquella donde se establecen principios y valores básicos de la sociedad y del Estado como el régimen democrático y el respeto a los derechos fundamentales, tratando los derechos y garantías fundamentales y mecanismos de protección de los mismos.
  • Parte orgánica: Donde se expresa el Estado de Derecho, la forma jurídica del Estado, la forma de gobierno, los poderes del Estado, sus órganos y las autonomías constitucionales, las relaciones entre ellos y sus respectivas competencias.
  • Procedimiento de reforma de la Constitución: En el se indican los órganos, procedimientos y quórum requeridos para su modificación.
  • Disposiciones transitorias: Normas que tienen como finalidad facilitar el paso de un ordenamiento jurídico regido por determinadas normas a otro, o bien normas que permiten adecuar la entrada en vigor de reformas constitucionales

Su finalidad principal es limitar el poder político de un modo tal que garantice los derechos y libertades de las personas.

En palabras simples: El papel más importante de las constituciones es limitar el comportamiento del gobierno, en cuanto las constituciones generan un conjunto de principios y derechos inviolables que constriñen la legislación, y las actividades gubernamentales futuras deben ajustarse a ella.

“Un principio de gobernanza en el que todas las personas, instituciones y entidades, públicas y privadas, incluido el propio Estado, están sometidas a leyes que se promulgan públicamente, se hacen cumplir por igual y se aplican con independencia, además de ser compatibles con las normas y los principios internacionales de derechos humanos. Asimismo, exige que se adopten medidas para garantizar el respeto de los principios de primacía de la ley, igualdad ante la ley, separación de poderes, participación en la adopción de decisiones, legalidad, no arbitrariedad, y transparencia procesal y legal”. (Naciones Unidas, año 2004)

En palabras simples, es el sometimiento del Estado – ejercicio del poder político – en su tres funciones: ejecutiva, legislativa y judicial, al ordenamiento jurídico. Nadie sobre la ley, todos por debajo de la ley.

El Estado de Derecho se conforma por principios:

  • Principio de supremacía constitucional: Implica ubicar la Constitución de un país jerárquicamente por encima de todo el ordenamiento jurídico de ese país, considerándola como Ley Suprema del Estado y fundamento del sistema jurídico. (Siempre debe respetarse la Constitución)
  • Principio de Legalidad: Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República. Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
  • Principio de Responsabilidad del Estado: Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño.
  • Principio de Separación de Funciones del Estado: Corresponde a la teoría clásica de la “separación de poderes”, identificándose la función ejecutiva, la función legislativa y la función judicial. Su fin es evitar la concentración de poder, dotando a cada órgano de la necesaria independencia para ejercer sus potestades sin depender de la voluntad o de la interferencia de otro órgano.
  • Control de los gobernantes: Quienes ejercen poder político (ejecutivo, legislativo y judicial), están sometidos a derecho y existen mecanismos para controlar que así sea. (Ej. Juicios de remoción; acusación constitucional; interpelaciones; buen comportamiento de jueces; sumarios etc.)
  • Probidad administrativa: Consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular.
  • Transparencia de la función pública: Como regla general, son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilice.

Los derechos humanos son derechos inherentes a todos los seres humanos, sin distinción alguna de raza, sexo, nacionalidad, origen étnico, lengua, religión o cualquier otra condición.

El derecho internacional de los derechos humanos establece la obligación de los Gobiernos a actuar de una manera determinada o abstenerse de emprender ciertas acciones, para promover y proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales de los individuos o de los grupos”. (Naciones Unidas)

El papel más importante de las constituciones es limitar el comportamiento del gobierno, en cuanto las constituciones generan un conjunto de principios y derechos inviolables que constriñen la legislación, y las actividades gubernamentales futuras deben ajustarse a ella.

“La dignidad es la base de todos los derechos humanos. Los seres humanos tienen derechos que deben ser tratados con sumo cuidado, precisamente porque cada uno posee un valor intrínseco.

Los derechos humanos no son una recompensa por el buen comportamiento, si no el derecho de todas las personas en todo momento y en todos los lugares”. Ex Alto Comisionado de derechos humanos de la ONU, Zeid Ra’ad Al Hussein

Dignidad humana debe siempre estar consagrada constitucionalmente.

Los derechos esenciales son una consecuencia de la dignidad de la persona, la completan y la hacen real.

Los derechos humanos o esenciales, se tienen por la sola circunstancia de ser persona.

Un texto constitucional no crea derechos esenciales, porque ya los tenemos con anterioridad a ella, solo se contemplan aquellos que se estiman más importantes para darles una mayor protección.

Para darles mayor protección no basta con señalarlos en la Carta Fundamental, deben generarse mecanismos p herramientas que permitan a las personas reclamar ante la justicia su afectación (Ej. Actuales recursos de protección y de amparo).

En la Constitución de cada país, podemos conocer la organización y funcionamiento de los poderes públicos. Estos deben estar reglados en el texto constitucional.

Función Ejecutiva: El Gobierno y Administración

  • El Presidente de la Republica es el Jefe de Estado y de Gobierno. Su voluntad se manifiesta mediante Actos de Gobierno.
  • Dentro de las funciones del Presidente de la Republica, se destaca la función colegisladora en materias que la Constitución expresamente le autoriza (por ejemplo: colocar urgencia, vetar total o parcialmente un proyecto de ley)

Función Legislativa: El Congreso.

  • En Chile existe un Congreso, bicameral integrado por la Cámara de Diputados y el Senado. Ambos concurren en igualdad a la formación de la ley. La principal función de la Cámara de Diputados es fiscalizar los actos de gobierno. Ambos están encargados de lograr los grandes acuerdos y participar activamente en la formación y tramitación de las leyes, de acuerdo a las etapas y mecanismos que la Constitución establece.

Función Judicial: Poder Judicial

  • En Chile los Tribunales conocen, aplican la ley vigente, resuelven conflictos entre personas, y hacen cumplir lo juzgado.
  • Los Tribunales se pronuncian por medio de Sentencias Judiciales.

Cada país debe seguir su propio camino. Entender de experiencias exitosas y de fracasos en países con trayectorias similares o disimiles permite identificar factores claves, como son los  actores que participan, conocer distintos procesos, instituciones y facilitadores y bloqueos para llevar adelante un proceso constituyente de manera exitosa.

  1. i) Vía poder legislativo. Esta denominación se usa para referirse a aquellos casos en los que el órgano principal a cargo de elaborar y aprobar el nuevo texto constitucional es el congreso o parlamento.

Acá se forma también un órgano para ejercer el poder constituyente, sin embargo, quienes lo conforman son ciudadanos/as que habían sido electos/as de manera previa para ejercer el poder legislativo (no el constituyente) y bajo las reglas constitucionales que se quieren reemplazar.

Este mecanismo puede adoptar diferentes modalidades, por ejemplo, el Congreso en su totalidad (En Chile, Congreso Pleno: Senado y Cámara de Diputados) podría ejercer el poder constituyente (Brasil 1988, El Salvador 1992, Corea 1987).

Comisión o un comité compuesto por un número determinado de parlamentarios, de una o ambos cámaras elegidos por ellos mismos, con dedicación exclusiva a la elaboración de la nueva Constitución (Bolivia 1994, Nicaragua 1995, Angola 2010, Croacia 2000, Grecia 1975, Polonia 1997, República Checa 1993).

Redactado y acordado el nuevo texto, el borrador necesitará de su ratificación, que podría ser dada por el Congreso pleno, por la ciudadanía (ej. Plebiscito) o bien ambos.

 

  1. ii) Asamblea constituyente o asamblea nacional constituyente. Es un órgano colegiado conformado por un grupo de ciudadanos y ciudadanas electos por sufragio popular para discutir y diseñar exclusivamente un nuevo texto y orden constitucional. una vez que cumple con su cometido debe disolverse, para dar paso al ejercicio de los poderes constituidos.

Puede ser completamente elegida o mixta.

Una vez que el proyecto ha sido elaborado por este órgano, en la práctica, han sido ratificados por la ciudadanía a través de un referéndum, es decir, no termina con el trabajo de la asamblea.

Bolivia (2009), Colombia (1991), Ecuador (1967), Ecuador (1998), Ecuador (2008), El Salvador (1962), El Salvador (1983), Honduras (1957), Honduras (1982), Nicaragua (1987), Perú (1979), Venezuela (1953), Venezuela (1999), Somalia (2012), Túnez (1959), Túnez (2014), Uganda (1995), Camboya (1993), Irán (1979), Nepal (en proceso), Tailandia (1997),Timor Oriental (2002), Italia (1947), Portugal (1976), Islandia (2010). Fuente: PNUD estudio 2015.

Gran mayoría son países con democracias débiles o inestables políticamente.

 

iii)        Variante: Congreso o parlamento constituyente. Son aquellos congresos o parlamentos que han sido electos por voto popular con el mandato especial de ejercer el poder constituyente originario.

Puede tener las siguientes modalidades:

Congreso constituyente ejerce en primer lugar y de manera exclusiva su función de elaborar una nueva Constitución, y una vez finalizada, empieza a ejercer el poder legislativo. (Caso Camboya 1993).

Congreso constituyente cumple ambas funciones (constituyentes y legislativas) de manera simultánea. En esos casos el parlamento se puede dividir en dos (Sudáfrica 1996), o bien formar una o más comisiones especialmente dedicadas a la redacción constitucional (Túnez 2014), para que posteriormente sea toda la asamblea o congreso constituyente quien la apruebe.

Bolivia (1967), Nicaragua (1974), Paraguay (1967), Paraguay (1992), Perú (1993), Sudáfrica (1996), India (1950), Irak (2005), España (1978).

Nota: Este el mecanismo que utilizará Chile con el nombre de “Convención Constituyente”.

  1. iv) Comisión constituyente o comisión de expertos. Se da en aquellos casos en que la institución a cargo de la discusión de los contenidos y de la elaboración del nuevo texto constitucional corresponde a un grupo de expertos y personas consideradas como notables en una determinada sociedad, que generalmente incluye abogados y/u otros profesionales relacionados con el área del derecho constitucional o las ciencias sociales.

Pueden ser expertos nacionales y/o extranjeros, e incluso miembros de distintos poderes del Estado (ej. Integrar a Ministros Corte Suprema).

Se conforma por personas designadas y no electas vía sufragio popular. Esa designación por lo general la realiza el poder ejecutivo, no descartando que se haga entre ejecutivo y legislativo (Senado en particular).

Proyecto así elaborado, debe ser ratificado, ya sea por la autoridad u órganos que la designaron, por el poder legislativo, por la ciudadanía mediante plebiscito o referéndum, o por más de uno de ellos.

Existe una gran cantidad de países que han usado este mecanismo: Brasil (1967), Chile (1980), Ecuador (1978), Francia (1958), Rusia (1993), Ruanda (2003), Sudáfrica (1983), Suiza (1999).

 

  1. v) Tratados internacionales. Son situaciones muy excepcionales y, por ende, únicas. El factor común en ellas es la fuerte intervención de la comunidad internacional, o de determinados gobiernos extranjeros, en el proceso constituyente, restringiéndose o eliminándose la participación de la comunidad política nacional en la elaboración de la nueva constitución.

Caso de Bosnia-Herzegovina (1995) cuyo proceso constituyente estuvo bajo el control de un grupo de gobiernos extranjeros. La Constitución fue redactada como uno de los anexos del Acuerdo de Paz de Dayton que puso término a varios años de conflicto armado.